América Móvil: el reclamo de un derecho que nunca existió

Hay un uso indebido del arbitraje inversionista-Estado cuando los inversionistas pretenden que un tribunal actúe como una cuarta instancia frente a cuestiones ya decididas por jueces domésticos.

Hace poco Colombia fue notificada del laudo internacional que puso fin al arbitraje de inversión iniciado por América Móvil, con base en el Tratado de Libre Comercio celebrado entre México y Colombia, vigente desde 1995.  Según la demandante, Colombia habría incurrido en una expropiación, al desconocer el derecho a la no reversión e imponerle devolver en dinero el equivalente de los activos afectos a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, esto es, 3.155.432.000.000 pesos colombianos, (aproximadamente US$ 1.075 millones). El laudo que fue decidido a favor de Colombia dejó en claro que, el derecho reclamado por el inversionista a la no reversión nunca existió ni bajo el derecho doméstico y menos bajo el derecho internacional.  Por lo anterior, el tribunal desestimó las pretensiones de América Móvil y le ordenó pagarle a Colombia cerca de 2 millones de dólares por costas.   

América Móvil, mediante su subsidiaria Comcel, adquirió unos contratos de concesión de telecomunicaciones en 1994 y 2004, que incorporaban una cláusula de reversión, según la cual al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes afectos a la prestación del servicio pasaban a ser propiedad de la Nación en cabeza del Ministerio de Comunicaciones, sin compensación alguna. La demandante defendió su titularidad sobre el derecho a la no reversión, lo que significaba que solo tenía que devolver la frecuencia radioeléctrica, esto es, un bien público que le fue entregado por el Estado para llevar a cabo su inversión.

Para argumentar esa posición, América Móvil se apoyó en la Sentencia C-555, mediante la cual la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el artículo 68 de la Ley 1341 de 2009. La Corte debía evaluar si limitar la reversión a la frecuencia radioeléctrica desconocía el artículo 75 de la Constitución Política. Adicionalmente, debía definir si esa limitación a la reversión podría ser interpretada como una modificación a las cláusulas de reversión de los contratos de concesión para prestar servicios de telecomunicaciones, celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1341.

La Corte profirió una sentencia de constitucionalidad condicionada, para lo cual señaló que “el artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009 son constitucionales, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordada.” De acuerdo con América Móvil, esa sentencia condicionada era crucial para probar su derecho a la no reversión, ya que excluyó del ordenamiento una interpretación a partir de la cual el inversionista solo debía revertir el espectro radioeléctrico.

Asimismo, para sustentar su tesis sobre la existencia de una expropiación se apoyó en un laudo proferido por un tribunal doméstico que fue convocado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTic-, para resolver las diferencias en relación con los bienes que deberían ser revertidos a favor del estado. En ese laudo el tribunal hizo un análisis de la cláusula de reversión y determinó que la cláusula no dejaba dudas sobre la procedencia de la reversión de todos los activos afectos a la concesión y no solo del espectro electromagnético. En consecuencia, el tribunal doméstico dispuso que Comcel debía pagar al MinTIC 3.155.432.000.000 pesos colombianos.  

Para resolver el cargo sobre expropiación, el tribunal debía primero determinar si existía un derecho de propiedad a la no reversión. Como el derecho internacional no crea derechos de propiedad, sino que se remite al derecho doméstico para ese fin, el tribunal reiteró que el derecho interno es el que define la existencia, contenido y validez de ese tipo de derechos. Por tanto, el rol del derecho internacional consiste en proporcionar protección a los derechos de propiedad reconocidos según el derecho doméstico. Precisado eso, debía considerar el rol de la sentencia de la Corte Constitucional y del laudo, en la medida que ambas decisiones se pronunciaron sobre la reversión en los contratos de concesión celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1341, la primera lo hizo con el punto de vista de constitucional y la segunda con el punto de vista civil.

Ese propósito significaba determinar bajo qué parámetros un tribunal internacional debe aplicar o tomar en consideración el derecho doméstico, con el fin de cerrar puertas que lo lleven a actuar como un tribunal de apelación. Para ello indicó que un tribunal internacional debe aplicar el derecho interno teniendo en consideración la interpretación aceptada de ese derecho, agregando que esa obligación es aún más evidente cuando la cuestión ha sido resuelta por un juez local. De hecho, estimó que “el juez nacional es el único intérprete autorizado de su propio derecho y que, por ende, el juez internacional no está facultado a actuar como juez de apelación respecto a las sentencias de los jueces domésticos.”

 Con miras a despejar otras dudas sobre el riesgo de actuar como una cuarta instancia, el tribunal indicó que un juez internacional no tiene porque entrar a revisar la decisión de una corte, aun si no está de acuerdo con el sentido de la decisión o la forma como los hechos y el derecho aplicable se abordaron. De acuerdo con el tribunal, la posibilidad de revisar una decisión está limitada a ciertos casos, que no se configuraron, como es el caso de una denegación de justicia, una demora injustificada en la toma de la decisión, la violación del principio de igualdad procesal de las partes, o una sentencia que se constituya en una decisión arbitraria o irracional del derecho interno.

Después aclarar bajo qué parametros podría un tribunal entrar a valorar una decision judicial doméstica y teniendo en cuenta la remisión (renvoi) que hace el derecho internacional con respecto al derecho doméstico, en punto a los derechos de propiedad susceptibles de ser expropiados, el tribunal concluyó que no hubo derecho a la no reversión. En últimas, el derecho doméstico no reconoce el derecho de propiedad a la no reversión, en consecuencia, la decisión de la Corte no tuvo porque constituir una expropiación judicial y menos una expropiación bajo el derecho internacional.

La anterior decisión demuestra la deferencia que los tribunales internacionales de inversión deben mantener hacia las decisiones judiciales con tránsito a cosa juzgada. El tribunal manifestó que si bien el derecho internacional remite al derecho doméstico para efectos de definir si hay un derecho de propiedad susceptible de ser expropiado, el hecho es que esa remisión no es una carta abierta para revisar pronunciamientos judiciales. La posibilidad de valorar una sentencia está sometida a altos estándares de exigencia, el mero desacuerdo del tribunal con la aproximación al caso por parte del juez local, no es suficiente.  Así las cosas, el laudo de América Móvil muestra que los inversionistas hacen un uso indebido del arbitraje de inversión extranjera cuando pretenden que un tribunal actúe como una corte de apelación frente a cuestiones que ya tuvieron la oportunidad de ser debatidas  ante los jueces nacionales con apego al ordenamiento jurídico.  De ese modo, re-litigar una controversia puede ser desgastante, infructuoso y costoso para el inversionista.