Las medidas de rescate para enfrentar los efectos económicos del Covid-19 pueden no complacer del todo a los inversionistas extranjeros.
La crisis económica mundial causada por el nuevo virus y que amenaza con ser igual o peor a la Gran Depresión de 1929, puede convertirse en el escenario ideal para impulsar reclamaciones internacionales por parte de inversionistas extranjeros. Escenario del cual puede eventualmente no salvarse Colombia.
Los organismos internacionales vaticinan meses grises que tendrán efectos en todos los frentes. Por ejemplo, la directora de la institución financiera del Fondo Monetario Internacional –FMI-, Kristalina Georgieva anticipó las “peores consecuencias económicas desde la Gran Depresión.» Según ese organismo, el crecimiento económico global en lo que resta del año será “fuertemente negativo” y para 2021 solo se verá una “recuperación parcial.”[1]
Por su lado, el Banco Mundial-BM- tiene pronósticos pesimistas para América Latina, pues prevé que el Producto Interno Bruto de la región (excluyendo Venezuela) caerá un 4,6 % en 2020. De acuerdo con sus proyecciones, para 2021 se espera un retorno del crecimiento de 2,6%,»[2] el mismo organismo advierte que países como México y Ecuador verán como sus economías se desploman en un 6%, seguidos de Argentina y Brasil. En el caso de Colombia, el BM prevé un crecimiento negativo en un 2%, dejando a un lado la proyección de un crecimiento estimado en un 3.6% para 2020.
Ante los efectos devastadores del Covid-19 no solo en la salud sino en la economía, los estados deben ejercer sus atribuciones soberanas a fin de hacer contrapeso a sus consecuencias. Eso puede significar que los estados lancen medidas de rescate económico que pueden afectar o desestabilizar el marco normativo con el cual los inversionistas extranjeros han venido operando. Ese paquete económico de rescate puede suponer la creación de impuestos, el recorte de algunos privilegios a la inversión, la imposición de algunas limitaciones frente a la libertad de dirección empresarial, la puesta en marcha de estrategias dirigidas a favorecer tan solo a la industria nacional, entre otros.
¿Cómo podrían reaccionar los inversionistas extranjeros?
A simple vista todos deberíamos estar dispuestos a subirnos y mantenernos en el mismo bus. Esto es, a poner nuestro grano de arena para no solo ganarle la batalla a la pandemia, sino a las consecuencias económicas que deja un confinamiento y distanciamiento social, que parecen ser nuestros mejores aliados hasta tanto no se encuentre una vacuna. Sin embargo, los inversionistas extranjeros están amparados por tratados internacionales, que protegen sus inversiones del desconocimiento de expectativas creadas al momento en que son hechas o incluso, si no existen, de cambios radicales, imprevisibles o desproporcionados en las reglas de juego, que puedan convertirse en una violación de un trato en igualdad de condiciones en relación con los inversionistas nacionales, o que puedan equivaler a una expropiación, o a la violación del trato justo y equitativo. Con lo cual se abre la posibilidad para iniciar arbitrajes internacionales en contra de los estados receptores, como consecuencia de regulaciones que potencialmente violen obligaciones adquiridas vía tratados.
¿Qué pueden hacer los estados?
En contextos internacionales las medidas que los estados adoptan para hacerle frente a hechos impredecibles pueden ser valorados a partir del estado de necesidad, que es una de las situaciones por las cuales los estados pueden eximirse de responsabilidad por la comisión de un hecho ilícito internacional. De hecho, algunos tratados de inversión hacen alusión a dicha circunstancia de exclusión de responsabilidad internacional.
Ese tipo de eximentes de responsabilidad han sido usados por países como Argentina ante tribunales internacionales de inversión, con el propósito de justificar las medidas adoptadas en contra de los intereses de los inversionistas en contextos de crisis económicas de grandes dimensiones. Tal es el caso de la acaecida en ese país en el año 2001, cuando los indicadores económicos de mayor importancia alcanzaron proporciones catastróficas, entre ellos, la caída del Producto Interno Bruto –PIB-, el consumo privado, la caída de los precios, la disminución de los bienes y el desempleo el cual llegó al 25%, al punto que la dimensión de la crisis le impidió solicitar préstamos en el mercado internacional.[3]
Aunque no hay unanimidad sobre la aplicación del estado de necesidad en el arbitraje de inversión, el hecho es que pone sobre la mesa la posibilidad que los estados no respondan por la violación de obligaciones internacionales asumidas en beneficio de inversionistas. Ello ocurre siempre que medie un peligro grave e inminente, como una situación extrema a la cual no se puede resistir, pues no debe haber sido creada por el estado, como es el caso de una pandemia, la cual suscita la necesidad de defender un interés público esencial o supremo para el estado, tal como sucede con la “supervivencia política o económica de todo un país, para el mantenimiento de sus servicios esenciales, para la conservación de la paz interior o para la conservación ecológica de su territorio”.[4]
Así las cosas, ante una pandemia como la que el mundo está
enfrentando, los estados tienen el imperativo de tomar todas las medidas necesarias
para hacerle contrapeso a sus efectos directos y colaterales. Algunas de esas
medidas pueden no ser de toda conveniencia para los intereses de los
inversionistas extranjeros, llegando incluso a violar tratados internacionales
de inversión, más ello no tiene por qué suponer que los estados siempre asuman la
responsabilidad por las pérdidas de los inversionistas.
[1] BBC News, Coronavirus: las oscuras proyecciones del FMI sobre la economía mundial por los efectos del coronavirus https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-52225918, abril 9, 2020.
[2] ElTiempo.com, Covid-19: Banco Mundial ve desaceleración en economía colombiana, https://www.eltiempo.com/economia/sectores/la-caida-que-tendra-la-economia-colombiana-en-2020-segun-el-banco-mundial-483494, abril 12, 2020
[3] LG&E c. Argentina CIADI ARB/02/1 (2006) párr. 232
[4] Ibíd, párr. 251