Colombia bajo la lupa de una demanda internacional de inversión por Uber

Yadira Castillo. Foto: Mauricio Pulido.

La multinacional Uber en una carta dirigida al Gobierno Nacional notificó a Colombia la posibilidad de presentar una demanda internacional con base en el capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio -TLC- celebrado con Estados Unidos, como consecuencia de una presunta expropiación y de un trato injusto e inequitativo en contra de sus inversiones.

La notificación  tiene su origen en la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) el 20 de diciembre de 2019, mediante la cual consideró que Uber Technologies Inc, Uber BB y Uber Colombia son responsables de incurrir en prácticas de competencia desleal y gozan de ventajas competitivas en el mercado, gracias a la prestación de un servicio de transporte público por fuera del marco normativo, por lo cual ordenó la cesación inmediata de tales prácticas, prohibiendo el uso de la aplicación Uber, hasta tanto no se ofrezca el servicio de transporte bajo las normas que regulan la actividad de transporte de pasajeros en Colombia.

A la luz de una posible contienda internacional, vale preguntarse: ¿cuál es la viabilidad que podría tener una demanda contra Colombia con base en  el TLC Colombia-EEUU, Capítulo X sobre inversiones? Sección de tratado que regula el trato dado al inversionista y/o inversión extranjera, así como la solución de controversias. ¿Qué tanto chance u oportunidades podría tener Uber para que un tribunal se declare competente? ¿Cuáles son los argumentos a favor y en contra con los que podría contar Colombia? En esta primera entrega abordaré asuntos relacionados con la admisibilidad y jurisdicción analizados por un tribunal antes de pronunciarse de fondo en una contienda.

Etapa de consultas y negociación

A diferencia de otros Acuerdos para la Promoción Recíproca de Inversiones-APPRI- que además de la fase de consultas y negociación, exigen el agotamiento de recursos internos como condición para iniciar un demanda internacional contra el Estado receptor de la inversión, y suele preverse un plazo de 18 meses para ese efecto, con el fin que las autoridades internas revisen las decisiones adoptadas en contra del inversionista y de ser el caso, las modifiquen, en este caso, el tratado entre Colombia y EEUU exime al inversionista de activar el aparato jurisdiccional.

En su lugar, el APPRI en mención como condición para iniciar el arbitraje internacional prevé una etapa de consultas y negociación, conocida como el cooling off period,  por seis meses contados desde que tuvieron lugar los hechos que motivan la reclamación (Art. 10.15 y 10.16.3). La disposición entonces no condiciona al inversionista, en este caso a Uber para presentar y agotar el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Bogotá contra la decisión tomada por la SIC en primera instancia. Lo que se prevé es que el inversionista manifieste por escrito al demandado su intención de someter la reclamación a arbitraje (notificación de intención) por lo menos 90 días antes de presentar tal reclamación (10.16.2). Por lo general, los inversionistas someten la demanda ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones –CIADI-, institución del Banco Mundial.

Lo que puede pasar a lo largo de esa fase de arreglo directo a cargo del Ministerio de Comercio y con acompañamiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,  es que Uber y el Estado colombiano, lleguen a un acuerdo que enfríe las intenciones de una reclamación internacional.  En ese escenario, puede suceder que desde el Congreso se avance en una regulación con la cual se abra la posibilidad de legalizar la prestación de un servicio público en un vehículo particular con apoyo en plataformas digitales, haciendo concesiones en cuanto a requisitos y/o condiciones tanto para el gremio de los taxistas como para los conductores de aplicaciones móviles, con lo cual no solo se beneficia a Uber sino todas las demás plataformas que funcionan bajo la misma modalidad. Lo anterior pondría fin a la posición ventajosa de los taxis monocromáticos amarillos, permitiendo el ingreso legal de las plataformas de movilidad colaborativa en el mercado nacional, garantizando al consumidor su derecho a elegir con quién y cómo movilizarse, tal como se ha hecho en países de Latino América como México y otros lugares del mundo.

¿Existe una inversión protegida por el derecho internacional?

En el contexto de una reclamación internacional una de las cuestiones que tiene que definir el tribunal de arbitraje es su competencia frente a la controversia, para ello es fundamental determinar si existe una inversión protegida bajo el tratado. Ese análisis concentra su atención en la definición de inversión que hace el acuerdo y en las condiciones al consentimiento brindado por los Estados para proteger una inversión. En el caso de arbitrajes ante el CIADI además supone un análisis de jurisdicción del Centro bajo el artículo 25 del Convenio CIADI.  

En cuanto a la definición de inversión, el artículo 10.28 del TLC define  inversión, “como todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgos,” seguidamente señala algunas formas o modalidades que puede adoptar, tales como: derechos de propiedad intelectual, licencias, empresas, entre otros.

Al respecto, en la carta de intención, Uber argumenta que posee inversiones protegidas bajo el tratado, dando cuenta entre otras cosas, de su filial, Uber Colombia, encargada de la publicidad de la marca y de prestar servicios para la operación de Uber en Colombia. En esa carta de intención, Uber excluyó a su filial en Holanda, por cuanto no estaría protegida por el TLC Colombia-Estados Unidos. Igualmente, hizo alusión a los derechos de propiedad intelectual,  las licencias que autoriza para el uso de  la plataforma de Uber, esto es, aplicaciones de Uber, websites, contenidos y productos, el buen nombre de la marca, además de los derechos intangibles, como son los contratos entre Uber, sus usuarios y conductores.

Entre tanto, la definición sobre inversión con la cualificación sobre la misma que incorpora el artículo 10.28 del TLC en mención tiene como propósito excluir de un arbitraje de inversión las transacciones meramente comerciales. De ahí, no basta con demostrar la existencia de una empresa, o de acciones, contratos de concesión, derechos de propiedad intelectual, licencias, etc, sino que además tal como lo regla el mismo artículo requiere que la actividad por desarrollar (inversión) implique un compromiso de capitales u otros recursos, lo cual supone desplegar una actividad con cierta duración en el tiempo, transferencia de capital, la expectativa de obtener ganancias o utilidades en un margen de tiempo por la operación desarrollada y la asunción de riesgos, bien sean, políticos, económicos, sociales, normativos, etc.

En cuanto a las condiciones al consentimiento por parte de los Estados, los tratados modernos suelen condicionar la protección que brinda el tratado, exigiendo que la inversión se haga conforme o de acuerdo con la legislación del Estado receptor. Si bien el TLC Colombia- Estados Unidos en la definición de inversión no establece que esta deba ser hecha conforme con la regulación del Estado receptor, lo cierto es que el artículo 10.14 regla que (…)“nada de lo dispuesto en el Artículo 10.3 se interpretará en el sentido de impedir a una Parte adoptar o mantener una medida que prescriba formalidades especiales conexas a una inversión cubierta, tales como un requerimiento que los inversionistas sean residentes de la Parte o que las inversiones cubiertas se constituyan conforme a la legislación o regulación de la Parte.”

Ese condicionamiento previsto en una cláusula distinta a aquella que incorpora la definición y modalidades de inversión no debería ser desestimado por el tribunal, pues mal haría en analizar su competencia haciendo un estudio fragmentado del capítulo de inversiones, obviando un análisis global del texto con miras a determinar el alcance del consentimiento prestado por los Estados. Precisado eso, ¿cómo podría entonces el tribunal establecer si la inversión que alega Uber, además de cumplir con los requisitos previstos en su definición, es también una inversión protegida bajo el tratado porque justamente cumple con los requisitos del derecho interno?

La SIC llegó a la conclusión que Uber no se limita a ser una plataforma digital, sino una aplicación mediante la cual se presta un servicio de transporte público, sin la cual los conductores no podrían hacer lo que hacen, esto es, transportar a los usuarios de un lugar a otro de acuerdo a sus necesidades. Esa conclusión trae como consecuencia el deber que tiene Uber de cumplir con los requisitos para la prestación de dicho servicio conforme con la regulación interna para el transporte público terrestre motorizado individual tipo taxi (Ley 336 de 1996).  Según la SIC,  Uber se lucra de los dineros que los usuarios pagan por los servicios de transporte contratados y no por las descargas de la aplicación o venta de la misma. De hecho, Uber cobra el 25% del valor del servicio prestado. En la misma decisión, la SIC argumentó que no hay un reproche al uso de la tecnología en el mercado, lo que se reprocha es el hecho de usar la tecnología para evadir un área altamente regulada, haciendo uso del principio de neutralidad de la red.

La decisión adoptada por la SIC no es vinculante para un tribunal internacional. El tribunal del caso debe entrar a valorarla, pero no está obligado a identificarse con ella, la conclusión o valoración final puede ser distinta, en la medida que el análisis de esa decisión se hace en el contexto del derecho internacional.  Ahora, teniendo en cuenta que el derecho aplicable a la controversia, según el artículo 10.16.1(a)(i)(A) es el Acuerdo (TLC) y las normas aplicables del derecho internacional, y que el tratado regla que no hay impedimento para que una parte adopte o mantenga un requerimiento de que las inversiones cubiertas se constituyan de acuerdo a la regulación o legislación de la parte, es posible que el tribunal haga un análisis del derecho interno y llegue a la misma conclusión, esto es, que la inversión de Uber no se hizo de acuerdo con el marco normativo vigente, en otras palabras que es ilegal. En últimas, el tribunal debe entrar a determinar si Uber al momento de establecer su operación en Colombia fue diligente, es decir, si tuvo en cuenta el marco normativo vigente a la luz de sus servicios prestados, para con ello determinar los requisitos que debió cumplir.

En algunos casos el hecho de que el tribunal concluya que la inversión es ilegal con respecto al derecho doméstico, equivale a que el tribunal niegue su competencia, con lo cual no entra a pronunciarse sobre cuestiones de fondo. En el caso Inceysa Vallisoletana S.L. c. El Salvador,  tramitado con base APPRI entre España y El Salvador, el tribunal declinó su competencia y la jurisdicción del CIADI al considerar que la inversión fue ilegal bajo el derecho doméstico, así como desconocía principios generales del derecho, como el de la buena fe, el principio que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza o dolo y el orden público internacional. En efecto, la demandante a fin de conseguir la licitación presentó información financiera falsa, incurrió en falsedad en documento privado, ocultó vínculos entre empresas, entre otros. Aquí, vale precisar que el APPRI en las disposiciones sobre protección, promoción y admisión dispone que cada Parte Contratante admitirá y protegerá las inversiones conforme a sus disposiciones legales.

Ahora bien, una pregunta adicional que surge, es el tipo de estándar o de umbral que el tribunal podría aplicar para calificar la ilegalidad. Por ejemplo, en el caso citado contra el Salvador, el tribunal se refirió de forma reiterada a la imposibilidad de proteger una inversión hecha en “abierta y clara” contradicción con el derecho interno. Eso parece sugerir que bajo el derecho internacional hay ilegalidades más graves que otras. No obstante, en el caso Fraport c. Filipinas, el tribunal consideró que carecía de jurisdicción, dado que la inversión no se hizo conforme con la ley, sin hacer calificación alguna sobre el particular. En este caso el tribunal debía apoyarse en el APPRI celebrado entre Alemania y Filipinas, cuyo artículo 1 hace referencia a que la inversión comprende cualquier tipo de activo admitido de acuerdo con las leyes y regulaciones de cada Parte Contratante.

Puede también ocurrir que el tribunal decida que a la fecha o con posterioridad al momento en que entró a operar Uber, no existía regulación que se amoldara a las plataformas de movilidad compartida, asumiendo entonces que Uber no presta un servicio público con un vehículo particular, sino de intermediación tecnológica, caso en el cual la omisión normativa podría beneficiar a Uber, con lo cual el tribunal podría declararse competente y pronunciarse sobre temas de fondo. Con todo, el derecho internacional no debe ser el escenario que propicie la protección de inversiones hechas de forma ilegal, de hacerlo se constituiría en un antecedente negativo para futuras disputas y en un mensaje claro que los Estados deben tolerar inversiones que violan el principio de legalidad, so pena de ser demandados ante escenarios internacionales, contribuyendo, entonces, a que el inversionista se beneficie de su propia negligencia.

Referencias

Acuerdo para la Promoción Recíproca de Inversiones –APPRI-entre España y El Salvador.

Acuerdo para la Promoción Recíproca de Inversiones –APPRI-entre Alemania y Filipinas.

Congreso de la República de Colombia, Ley 336 de 1996.

Congreso de la República de Colombia, Ley 769 de 2002.

Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.

Inceysa Vallisoletana, SL c. Salvador, Laudo, CIADI No. ARB/03/26.

Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Philippines, Award,  No. ARB/03/25.

OECD, “Definition of Investor and Investment in International Investment Agreeements,” in: International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, 2008. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/40471468.pdf (Enero 2020).

Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos, Capítulo X.

Dinero.com No nos hemos reunido con Uber porque son ilegales: Min Transporte https://www.dinero.com/pais/articulo/ministra-de-transporte-habla-sobre-caso-uber-en-colombia/280763  (Enero 2020).