¿Hay un trato discriminatorio o arbitrario contra Uber?

Yadira Castillo. Foto: Mauricio Pulido.

Ante el sorpresivo regreso de Uber al país con un abanico de servicios mediante la modalidad de alquiler de vehículo con conductor, vale preguntarse si carece de solidez la intención de la multinacional de iniciar una demanda internacional contra Colombia por la supuesta violación del Tratado de Libre Comercio-TLC- celebrado con Estados Unidos. De acuerdo con la multinacional, la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC- de prohibir su operación en el país, junto con una multa impuesta días previos a dicha decisión constituyen conductas arbitrarias y discriminatorias, logrando violar obligaciones debidas al inversionista como es la de trato justo y equitativo (artículo 10.5). Ante esas aseveraciones, ¿qué tantas opciones tendrían esas reclamaciones por razón de la violación del estándar de trato justo y equitativo de prosperar en un tribunal de arbitraje de inversiones? ¿Cómo podría Colombia defenderse ante ese tipo de pretensiones?

¿En qué consiste el estándar de trato justo y equitativo?

En el TLC Colombia-Estados Unidos las partes contratantes formularon el estándar de trato justo y equitativo como parte del estándar mínimo internacional de trato. Eso supone que el inversionista debe probar que el comportamiento o decisión del Estado que lo afecta hace parte de una obligación internacional de carácter consuetudinario, en otras palabras, de una costumbre internacional,  la cual consiste en  una práctica general y consistente de los Estados, que es seguida por ellos como una obligación legal.

Pese a la necesidad de probar una norma consuetudinaria, no existe consenso sobre la clase de obligaciones que es preciso demostrar han sido violadas. Por ejemplo, Estados Unidos en el contexto de su defensa ante demandas internacionales por violación a tratados para la protección de la inversión extranjera, incluso sin ser parte demandada o sin importar si el inversionista demandante es una empresa estadounidense, coincide en que atar el estándar de trato justo y equitativo al mínimo internacional de trato le permite a los Estados sostener que su responsabilidad internacional está condicionada a probar un comportamiento ofensivo enmarcado en una costumbre internacional. Otros Estados como Canadá o México enfatizan que el estándar de trato justo y equitativo como parte del estándar mínimo internacional requiere que el inversionista pruebe que la medida o decisión que lo afecta responde a una manifiesta injusticia, o a una deliberada negligencia en relación con el cumplimiento de una obligación, o una crasa o gruesa denegación de justicia, o una completa carencia de debido proceso, o una evidente discriminación, o una manifiesta arbitrariedad (Glamis Gold c. Estados Unidos).

En vista de las diferentes interpretaciones que puede tener el estándar mínimo de trato, hay Estados que además de atar el estándar de trato justo y equitativo al estándar mínimo internacional de trato,  hacen un listado de las obligaciones que asumen en relación con el inversionista. Con ese tipo de redacción pretenden no solo darle claridad al inversionista, sino delimitar la discrecionalidad que los árbitros tienen para interpretar las cláusulas. Es así como, en el TLC Colombia-Estados Unidos las partes contratantes establecen que la obligación de conceder un trato justo y equitativo acorde con el derecho internacional consuetudinario incluye “la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo.”

¿Qué ocurre en el caso Uber?

La pregunta que emerge es cómo podría un tribunal internacional evaluar el estándar de trato justo y equitativo a la luz de la arbitrariedad y trato discriminatorio alegado por Uber. Para empezar, el TLC Colombia- Estados Unidos no protege de forma expresa al inversionista en relación con un trato discriminatorio o arbitrario, más no ocurre lo mismo con la denegación de justicia. De ese modo, una lectura podría suponer que los Estados partes excluyeron el trato discriminatorio y arbitrario como posibilidad para alegar la violación del estándar de trato justo y equitativo.  Lo anterior, en la medida que algunos tratados de forma expresa indican que solo se protege al inversionista de arbitrariedad manifiesta o de discriminación basada en circunstancias de género, raza o creencias religiosas. Una segunda lectura podría considerar que los tribunales no conciban esa redacción como restrictiva, con lo cual incluirían los criterios de trato discriminatorio y arbitrario, asumiendo que hacen parte de obligaciones consuetudinarias.

Ahora bien, si asumimos que el tribunal en el análisis de responsabilidad acogerá el trato arbitrario y discriminatorio, entonces, cómo podría hacerlo. Con miras a demostrar un trato arbitrario, Uber tendría que demostrar que la SIC de forma deliberada violó las formas propias del procedimiento que debió aplicar al caso concreto (caso ELSI), lo cual no parece estar muy claro, pues todo apunta a que las fases procesales con sus ritualidades y garantías se cumplieron.  En lo que tiene que ver con un trato discriminatorio, Uber debería mostrar argumentos distintos a los que podría mostrar en la violación del trato nacional. Es decir, no podría apelar a un trato desigual en relación con el trato dado a otras empresas nacionales en sus mismas condiciones y a empresas de terceros Estados operando en el país (caso Mercer c Canada). No obstante, si el tribunal llegase a aceptar la inclusión de un trato discriminatorio, la pregunta es si le exigirá a Uber demostrar que la decisión de la SIC se debió a motivos de género, raza o creencias religiosas. Aspecto que de ser afirmativo tampoco parece tan obvio.

En relación con el análisis de denegación que justicia que sí incluye el tratado de forma expresa, este sería hecho teniendo en cuenta la sentencia de la SIC. Vale aclarar que, los tribunales internacionales, en general, tienen una gran deferencia en relación con las sentencias de cortes domésticas, más ello no significa que estén vinculados por dichas decisiones, por cuanto son vistas como hechos que pueden valorarse como pruebas por un tribunal internacional. En ese sentido, un Estado se protege contra una alegación por denegación de justicia cuando proporciona al inversionista las acciones y recursos, procedimientos e instituciones adecuadas a fin de poder exigirle el agotamiento de los mismos. Por su parte, el debido proceso hace referencia a un conjunto de garantías que es preciso proporcionarle a un sujeto que hace parte de una actuación judicial o administrativa. De tal manera, consiste en el respeto a las formalidades propias de cada juicio, entre las que destacan: el derecho a un juez natural, el derecho de defensa (pedir, presentar pruebas, controvertirlas, impugnar las decisiones), a la imparcialidad e independencia del juez, a un proceso público, llevado a cabo en un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas.

Luego, según los hechos que se conocen hasta ahora, a simple vista no parece evidente que la sentencia de la SIC pueda calificarse como una manifestación de una denegación de justicia, por cuanto, el proceso empezó en el 2016 y en diciembre de 2019 se profirió fallo de primera instancia. En tal sentido, en un país con 10.95 jueces por cada 100.000 habitantes, pues lo ideal sería 65 jueces por cada 100.000 habitantes, según la OECD, resulta razonable obtener una decisión de primera instancia en un plazo de tres años. Igualmente, hasta ahora no se conoce que haya existido violación al derecho de defensa de Uber en el transcurso del proceso. En lo que tiene que ver con la supuesta multa impuesta a Uber, habría que establecer si existe y si su imposición respetó o no el debido

Finalmente, el regreso intempestivo de Uber al país, mediante la operación temporal a través de contratos de arrendamiento de vehículo con conductor, sugiere que hubo una aceptación tácita de responsabilidad por parte de la empresa en relación con la modalidad de servicio de transporte prestado que fue prohibido por la SIC.  Aunque el representante a la Cámara, Mauricio Toro, quien lidera el proyecto de ley 292 para la regulación del transporte por aplicaciones que está en curso en el Congreso, ha dicho que, bajo el contrato de arrendamiento la operación de Uber es legal, pues es una figura permitida en el ordenamiento legal colombiano, lo cierto es que el Ministerio de Transporte a la fecha ha sostenido que la legalización del servicio de transporte prestado por Uber radica en la creación de una empresa de transporte. Ahora bien, al momento, la compañía no ha anunciado si mantiene su intención de demandar a Colombia ante instancias internacionales.  Más allá de ese anuncio, el contraste entre los hechos y el marco normativo no parece favorecer del todo las pretensiones y aseveraciones de la multinacional.