La defensa del Estado de derecho ante el Covid 19

Que el estado de excepción no traiga la ruptura del Estado de derecho con el consecuente sacrificio de medidas que buscan atender los efectos económicos y sociales de la pandemia.

La declaratoria del Estado de Emergencia económico, social y ecológica derivado del Covid-19 con sus decretos de desarrollo no solo constituye un desafío para el ejecutivo y las demás  autoridades administrativas, sino para la rama judicial, en especial, para la Corte Constitucional. Al margen de la necesidad del Gobierno nacional de formular medidas para contener y atender la propagación de la enfermedad del nuevo coronavirus, así como poner en marcha un paquete normativo de medidas para hacerle frente a los impactos económicos y sociales de la pandemia, la Corte Constitucional debe garantizar la vigencia del Estado de derecho. 

La tarea no es fácil. La Constitución Política de 1991 prevé tres estados de excepción, el de guerra exterior, conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, pero ninguno consagra una formulación a prueba de una pandemia. De ahí como lo dijo el exmagistrado Sierra Porto, “la crisis del Covid-19 no cabe en el derecho constitucional colombiano.”[1] Los estados de excepción aluden a crisis o situaciones que dado su carácter extraordinario no pueden ser manejados por el legislador, por eso el ejecutivo de forma transitoria y excepcional asume la facultad de expedir decretos con fuerza y rango de ley. Sin embargo, los estados de excepción no son una excepción a la Constitución, es decir, no son periodos de facto o una carta en blanco para ser llenada con un listado de arbitrariedades sin restricción alguna. Frente a ese tipo de atribuciones, la Carta Magna de 1991  dispone un control político en cabeza del Congreso de la República y uno judicial en cabeza de la Corte Constitucional. Ambos surgieron con la idea de limitar la discrecionalidad del presidente y así evitar una concentración de poder que podría dar lugar a abusos, tal como ocurrió con los estados de sitio, durante la Constitución de 1886.

Así, la facultad excepcional de realizar la función reservada al legislador está reglada en la Constitución de 1991. De ese modo, tanto el acto que declara el estado de emergencia como los de desarrollo requieren cumplir con unos requisitos formales y materiales, a fin de superar el test de control por parte de la Corte Constitucional.  Al respecto, en algunos de los 72 decretos legislativos de desarrollo expedidos en el marco de la primera emergencia es posible distinguir ciertas cuestiones o asuntos que imponen a la Corte Constitucional la tarea de encontrar un equilibrio con miras a garantizar la integridad del Estado de derecho y con ello el principio democrático, el principio de separación de poderes y el de primacía de los derechos fundamentales,[2] sin sacrificar la formulación de medidas dirigidas a atender la pandemia y mitigar sus efectos sociales y económicos.

Entre los asuntos de tipo formal tenemos que algunos de los decretos legislativos atan su vigencia a un acto administrativo, con lo cual se podría afectar el principio de jerarquía. Tal como pasa con el Decreto Legislativo 537 relacionado con las medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia derivada de la pandemia del Covid 19, cuya vigencia se mantiene “mientras se mantenga la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19 y no al Estado de Emergencia, económica, social y ecológica, como lo hacía el Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020.” Luego, el Decreto Legislativo 537 podría desconocer que en derecho las cosas se deshacen  como se hacen, de esa manera la cesación de la eficacia de una ley se produce por otra ley posterior de igual o mayor jerarquía, que entra a reemplazarla o no por un nuevo precepto.[3]

Igualmente, con el punto de vista formal, no es muy claro si el mecanismo ideal para ordenar el aislamiento obligatorio de todo un país era la figura del decreto reglamentario, máxime porque el decreto legislativo que impuso el estado de emergencia no fue invocado. Ese es el caso de los decretos  457 de 22 de marzo, 531 de 8 de abril y 536 de 11 de abril, que  restringen el derecho fundamental de circulación a causa de la pandemia creada por el Covid-19. De acuerdo con la Constitución y la jurisprudencia constitucional, solo a través de los estados de excepción y de leyes de facultades extraordinarias el Presidente de la República puede invadir materias de resorte del legislador. En vista que, el aislamiento restringe un derecho fundamental lo ideal sería que su decreto se hiciere considerando el ejercicio de facultades excepcionales, pues  no parece claro que el aislamiento nacional sea una medida de aquellas que el ejecutivo puede tomar en tiempos normales a través de decretos ordinarios de características reglamentarias.

La paradoja de los estados de excepción consiste en que para garantizar la vigencia de los derechos y la plenitud de las formas institucionales es necesario restringir o excepcionar la aplicación de ciertos derechos. En ese sentido, la Constitución exige la garantía y ejercicio pleno de algunos derechos, los cuales no pueden ser suspendidos y tampoco restringidos aun en estados de excepción (derechos intangibles), tal como ocurre con los derechos a la vida e integridad personal, el derecho a no ser sometidos a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros. Sin embargo, en el caso de los derechos y libertades fundamentales,  la Constitución prohíbe su suspensión más no su restricción, siempre que se haga dentro de los parámetros fijados por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y los tratados internacionales de derechos humanos.[4] De tal modo, no le estaría del todo vedado al Presidente regular vía decreto legislativo el confinamiento. Ahora bien, tal como están diseñados los decretos en cita su conocimiento sería del Consejo de Estado. No obstante, juristas como Rodrigo Uprimmy sugieren que la Corte Constitucional asuma el control de los decretos de aislamiento obligatorio ya que materialmente son normas con contenido de ley que involucran derechos fundamentales, así no invoquen el decretó que declaró el Estado de Emergencia.[5]

La Corte no es la llamada a ponerle fin a la incertidumbre económica y social de magnitudes aun imprevisibles que trae consigo la pandemia, pero sí podría ponerle fin a la incertidumbre judicial que ha traído el estado de excepción derivado de la pandemia.  En últimas, del control de constitucionalidad depende mantener la integridad del Estado de derecho y delimitar las atribuciones del Presidente de la República para atender crisis similares. En ese control los aspectos formales importan porque hacen parte de la integridad del ordenamiento jurídico, pero tampoco deben ser analizados de forma rígida y descontextualizada, pues se  correría el riesgo de sacrificar medidas que materialmente están orientadas a atender la crisis económica y social causada por el confinamiento.


[1] Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Aspectos constitucionales de la crisis, miércoles 6 de mayo de 2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=4Ay_LSBDwh8

[2] Corte Constitucional, C-156 de 2011 M.P Mauricio González Cuervo.

[3] Corte Constitucional, C-439de 2016, M.P Luís Guillermo Guerrero Pérez.

[4]Corte Constitucional, C-070 de 2009, M.P Humberto Sierra Porto y Clara Elena Reales Gutiérrez.  

[5]  Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Aspectos constitucionales de la crisis, miércoles 6 de mayo de 2020, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=4Ay_LSBDwh8 Véase también: Intervención ciudadana de investigadores e investigadoras del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). Revisión del Decreto 417 de 2020 “por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional,” p. 32