El Decreto Legislativo -DL- de desarrollo 044, por el cual se adoptan medidas para garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, abre un abanico de interrogantes. Resulta inevitable preguntarse por la constitucionalidad de acudir a un mecanismo de resorte excepcional para gestionar un problema estructural de liquidez financiera de un agente del mercado que viene de tiempo atrás, mediante la imposición de una carga tributaria que se concentra en los agentes generadores de energía eléctrica.

Al margen de que la Corte Constitucional declare la suspensión provisional del DL 1390, por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, lo que conllevaría también la suspensión del DL 044, en tanto su vigencia depende de la conexidad directa y sustancial con el decreto matriz, pues carece de autonomía propia, vale la pena detenerse a evaluar algunas preguntas-escenarios que deja este decreto y que no encuentran una respuesta alentadora.

La Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece que el estado de emergencia económica, social y ecológica está determinado por hechos sobrevinientes o repentinos que alteran, o amenazan con alterar de manera grave e inminente, el orden económico, social o ecológico del país, y que hacen imposible atender la inminencia de la situación mediante los mecanismos ordinarios previstos por el ordenamiento.

El DL 044 expone la materialización de un riesgo financiero cuya intensidad pone en peligro la continuidad, confiabilidad y seguridad del suministro de energía. Para ello, el decreto menciona que la intersección de un conjunto de factores operativos, financieros y estructurales ha acelerado el deterioro de la estabilidad financiera de los agentes comercializadores, con especial énfasis en la región Caribe. Entre los principales factores que destaca se encuentran: los elevados niveles de pérdidas técnicas y no técnicas, bajos niveles de recaudo, rezagos persistentes en la ejecución de inversiones en infraestructura eléctrica, altos costos operativos y el significativo número de usuarios en situación de vulnerabilidad socioeconómica.

Si bien ninguno de los decretos legislativos en mención alude de manera expresa a Air-e,  no por ello deja de ser claro que, a través de facultades extraordinarias se pretende contener -mas no solucionar- la situación financiera de ese agente, cuya delicada situación tiene en jaque la confiabilidad operativa del mercado, en razón del riesgo de efecto dominó que genera en la cadena del sector eléctrico. En efecto, el decreto hace referencia a un “agente comercializador que atiende los departamentos del Atlántico, La Guajira y Magdalena”, con una deuda asociada al pago de energía y flujo de caja para poder operar que asciende a 5,44 billones en un horizonte de un año.  Adicionalmente, el mismo decreto alude a un número de empresas que se encuentran intervenidas, sin que en ningún apartado se identifique cuáles se encuentran en tal situación. Por su parte, el Decreto 1390 indicó que, para la vigencia 2025, 5,1 billones de pesos quedaron pendientes por pagar a las comercializadoras por concepto de subsidios de energía eléctrica a cargo del Estado.

La coraza constitucional de esas facultades legislativas extraordinarias descansa, entre otros aspectos, en el análisis del carácter repentino de la situación a regular, lo cual, en este caso, parece no cumplirse. La situación de Air-e no es nueva, como tampoco lo es su intervención. El abanico de mecanismos ordinarios para adelantar reformas estructurales en su manejo no puede supeditarse al hecho que el Congreso no haya acogido algunas de las iniciativas legislativas del Ejecutivo, entre ellas, una reforma tributaria. El decreto no demuestra -o, al menos, no sustenta- que el abanico de alternativas haya sido agotado, máxime cuando se trata de una gestión financiera ineficiente que se ha profundizado en fase de intervención. Aceptar la tesis gubernamental implicaría admitir que cualquier revés legislativo puede ser magnificado por el Ejecutivo para arrogarse facultades temporales de naturaleza legislativa.

El decreto tampoco es lo suficientemente sólido en argumentar la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas. Esa carencia de fundamentación desdibuja la transparencia y consistencia de las medidas regulatorias, rayando con visos de arbitrariedad. Así, la creación de la contribución parafiscal para el fortalecimiento del fondo empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- que recae sobre las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios -ESPD- que desarrollen actividades de generación- conduce, en la práctica, a que los mismos generadores financien el pago de la deuda que Air-e mantiene con ellos. Al respecto, el decreto no permite comprender por qué los sujetos pasivos de la carga tributaria son este tipo de empresas, ni cuáles son los criterios técnicos que justifican que el monto de la contribución corresponda al 2.5% de la utilidad antes de impuestos de la vigencia 2025.

Por su parte, el artículo 2 del decreto impone una contribución en especie a las ESPD que desarrollen la actividad de generación de energía eléctrica hidráulica, equivalente al 12% de la energía efectivamente vendida en el Mercado de Energía Mayorista con despacho centralizado. Se trata de una medida que, además de restringir la libertad de empresa, al imponerle a las generadoras hidráulicas la obligación de entregar su energía a determinado sujeto y en determinada cantidad, tampoco permite establecer por qué esa cantidad y no otra. Esta imposición introduce una afectación al derecho de disposición económica del bien, que, en consideración del impacto financiero real en cada agente, podría llegar a configurar efectos equivalentes a una expropiación indirecta.

Esas medidas, lejos de generar tranquilidad en el mercado, contribuyen a consolidar un ambiente de inestabilidad e inseguridad jurídica que disuade la confianza inversionista y abre la puerta a posibles cuestionamientos sobre el cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por Colombia en los tratados de regulación a la inversión extranjera.