Ante la cesación de las operaciones de Uber en el país y el anuncio de esta compañía de iniciar, de ser necesario, un arbitraje internacional, la inconformidad de Estados Unidos no se hizo esperar, el embajador de ese país en Colombia, Philip S. Goldberg, manifestó su preocupación ante la finalización de las operaciones de Uber en el país: “nos preocupa que una empresa estadounidense se vea obligada a cesar sus operaciones mientras que otros competidores sigan operando con el mismo modelo de negocio aparentemente”. Mientras tanto, el presidente Iván Duque, en entrevista concedida al Diario la República, señaló que no es posible regular para una empresa y que el fallo judicial que explica la salida de Uber del país no es un “tema del Estado”, es el resultado de una controversia judicial.
Es preciso analizar la declaración del embajador de Estados Unidos, Philip S Goldberg, a la luz del Tratado de Libre Comercio –TLC-entre Colombia y Estados Unidos, por lo menos con dos perspectivas. Por un lado, una lectura podría suponer un intento de politizar una controversia entre un inversionista y un Estado, dejando de lado que la protección de la inversión extranjera vía tratados tiene como propósito ponerle fin al ejercicio de la protección diplomática. Es decir, mediante esa figura los Estados tienen la posibilidad de asumir como propias las reclamaciones de sus nacionales en otros Estados, siempre que supongan una violación al derecho internacional (hecho ilícito internacional). La idea, entonces, de los tratados para la promoción y protección de la inversión fue ponerle fin a la dependencia del inversionista en relación con el Estado del cual es nacional, así como evitar la politización de las controversias por razones del trato recibido por un nacional extranjero en otro Estado, pues terminaban convirtiéndose en asuntos inter-estatales. De ese modo, los tratados de libre comercio con sus capítulos de inversión y consecuentes mecanismos de solución de controversias, como es el arbitraje, lo que pretenden es dejar al inversionista con la libertad para decidir qué acciones iniciar y qué estrategia adoptar.
Por otro lado, una segunda lectura, puede suponer cómo un funcionario diplomático se apoya en su cargo y en el uso estratégico del derecho internacional para mostrar a un sujeto no estatal transnacional como la parte débil de la relación. Con ese fin, el embajador de Estados Unidos en Colombia de una forma disimulada cuestionó una decisión judicial interna. En ese sentido, de su declaración se puede inferir que el cumplimiento de una sentencia judicial, en este caso la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio, puede constituir la violación del estándar de trato justo y equitativo, incorporado en el TLC Colombia-Estados Unidos, capítulo de inversiones, por cuanto, Uber podría, ser víctima de un trato discriminatorio, pues otras aplicaciones que operan bajo la misma modalidad no se han visto afectadas.
Ahora, en relación con la declaración del Presidente de la República, sostener que Uber se sometió a un proceso judicial y que desde un principio podría saber lo que le esperaba, luego, que no se trata de un asunto de Estado, no es del todo cierto. En principio, Uber es un inversionista extranjero que está protegido bajo el TLC Colombia- Estados Unidos. Bajo esa lógica, hay unos derechos que están reconocidos por un instrumento internacional, los cuales protegen al inversionista de medidas de regulación que desbordan los límites permitidos en cada provisión, entre ellas, el trato justo y equitativo, la expropiación con su consecuente indemnización, el trato nacional, trato a la nación más favorecida, entre otros. Adicionalmente, bajo el derecho internacional el Estado es visto como una unidad, esto es, no es posible excluir a un Estado de responsabilidad internacional argumentando que la decisión que cuestiona el inversionista no fue adoptada por el ejecutivo, sino que responde a una sentencia o una ley.
Así, a partir de la declaración del funcionario diplomático estadounidense es válido preguntarse si estamos ante una politización de una controversia inversionista-Estado, si como consecuencia de tal declaración podrían derivarse consecuencias que afecten la relación bilateral Estados Unidos-Colombia, o si a raíz de la declaración se pueden promover y acelerar soluciones domésticas que enfríen las intenciones de Uber de iniciar un arbitraje de inversión extranjera.