Eco Oro podría convertirse en un importante caso para definir los límites de la protección internacional de una inversión extranjera frente a una tensión entre la protección del medio ambiente (ecosistemas de páramo) y los derechos económicos adquiridos por particulares.
Uno de los fallos más esperados en el país tiene que ver con el arbitraje de inversión extranjera iniciado por la multinacional canadiense, extractiva de minerales auroargentiferos, Eco Oro Minerals Corp. -Eco Oro-. No es para menos, Colombia va a probar ante un tribunal internacional qué tan viable es oponer la defensa y protección del medio ambiente, en especial, de los ecosistemas de páramo, como principal herramienta para responder a la supuesta violación del Tratado de Libre Comercio –TLC- Canadá-Colombia, capítulo de inversiones. En ese sentido, ¿cómo y cuáles podrían ser los derroteros empleados por el tribunal con respecto a la supuesta configuración de una expropiación indirecta?
En esta controversia internacional, Eco Oro alega que mediante la decisión VSC 829, adoptada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, fue privado del 50.7% del área concesionada en el proyecto minero Angostura, localizado en el Páramo jurisdicciones Santurbán-Berlín, con lo cual se habría configurado una expropiación indirecta de acuerdo con el artículo 811, como también la violación del estándar de trato justo y equitativo, y de protección y seguridad plena, según el artículo 805 del TLC Colombia-Canadá. Uno de los insumos de la resolución VSC 829 fue la sentencia C-035 de 2016. La Corte con base en el principio de precaución descartó la posibilidad de armonizar la protección de los derechos de los particulares con la protección del medio ambiente. De esa manera, no consideró viable mantener vigentes hasta su terminación, pero sin posibilidad de prórroga y bajo estrictos controles ambientales los contratos de concesión minera. En consecuencia, la ANLA con apoyo en el artículo 34 del Código Minas (zonas excluibles de la minería) sostuvo que los ecosistemas de páramo debido a su importancia estratégica gozan de una especial protección, por lo cual la actividad minera en dichas áreas está excluida “aun sobre contratos de concesión ya otorgados y con viabilidad ambiental.”[1] En vista de ello, prorrogó la fase de exploración en aquellas zonas que no se superponen con la zona de preservación del Páramo ZP-jurisdicciones Santurbán-Berlín, de acuerdo con lo establecido por la Resolución 2090 de 2014, proferida por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.
El debate alrededor de la cláusula de expropiación indirecta es uno de los más recurrentes y también polémicos en este tipo de controversias internacionales. Mediante la expropiación indirecta se protege al inversionista ante una o varias medidas con efectos equivalentes a una expropiación directa, es decir, a la decisión por al cual se traslada la propiedad del inversionista al estado. De ese modo, las medidas para proteger al medio ambiente que impactan de forma negativa una inversión en muchos casos suelen ser atacadas por los inversionistas bajo la bandera de una expropiación indirecta. En principio, se podría decir que la protección del medio ambiente debería prevalecer en todos los escenarios o bajo cualquier tensión protagonizada con los derechos económicos adquiridos por particulares, sin embargo, los tratados de protección a la inversión extranjera tienen como propósito proteger al inversionista y su inversión bajo el derecho internacional del ejercicio del poder soberano del estado receptor.
Ahora bien, esa protección ha variado con el tiempo. En un principio los tratados no anulaban pero si limitaban de forma considerable la libertad de regulación de los estados. Con el tiempo, los estados conscientes de esos riesgos empezaron a diseñar tratados con provisiones más equilibradas, buscando más espacios de regulación, sin que necesariamente su ejercicio en todos los casos implique para ellos incurrir en la violación de obligaciones internacionales. En el caso del TLC Canadá-Colombia, una lectura del artículo 811, sobre expropiación, la cual fue hecha en la columna sobre Eco Oro: el debate jurídico, pero complementada con el Anexo 811 del mismo tratado introduce los parámetros de análisis que las partes contratantes acordaron alrededor de la cláusula de expropiación indirecta. Sobre este estándar la provisión pone de presente la necesidad de valorar aspectos como: (i) el impacto económico de la medida, (ii) la interferencia de la medida o medidas con las expectativas distinguibles y razonables de la inversión, y (iii) el carácter de la medida. Aunque estos criterios de análisis fueron enunciados en la columna ya citada, en esta ocasión el propósito consiste en desarrollar cada criterio y aportar elementos de estudio, en consideración al anexo referenciado.
En cuanto al impacto económico de la medida, primer factor del test, es importante evaluar si hay una destrucción total o cercana del valor económico de la inversión, si el inversionista fue privado del control de su inversión y si los efectos de la medida son permanentes. Según Eco Oro, la resolución 2094 de 2014 dejó el 50.7 % del área de concesión del contrato 3452 como un área de reserva[2], agregando que la resolución VCS 829 de 2016 solo autoriza la extensión de la fase de exploración de dicho contrato en áreas no restringidas de actividad minera. Esos impactos, de carácter permanentes, habrían llevado a Eco Oro el 29 de marzo de 2019 a formalizar la renuncia al contrato de concesión minera en el Páramo de Santurbán. Más allá de si esa decisión hace parte o no de una estrategia litigiosa, es una señal del impacto económico de la medida en su inversión y de la complejidad de obtener beneficios económicos con el área en concesión que se mantuvo exenta de prohibición. De hecho, es difícil imaginar la puesta en marcha de un proyecto minero a larga escala sin involucrar la vasta extensión de terreno sobre la que el inversionista perdió el control como consecuencia de la prohibición, con lo cual se abre la posibilidad para una expropiación. Sobre ese punto, en el caso Myers c Canadá, el tribunal indicó que en algunos contextos y circunstancias podría ser apropiado ver una privación como equivalente a una expropiación, aun si es parcial o temporal.[3]
Lo que podría funcionar como contrapeso es que una prueba técnica sostenga lo contrario. Esto es, que aun con un 50% de área restringida Eco Oro podría llevar a cabo el objeto contractual en consideración a las expectativas creadas, por tanto que el inversionista se apresuró al renunciar al contrato o, que pese al área restringida, el proyecto de Eco Oro se mantiene con un valor igual o mayor al que tenía al momento en que la autoridad pública tomó la decisión que el inversionista considera como expropiatoria.[4]
En cuanto a las expectativas razonables, segundo factor de análisis del test, el inversionista debe tener en mente que las proyecciones o expectativas creadas al momento de hacer la inversión no tienen que suponer un deber del estado de congelar la regulación sobre ciertos temas durante la vigencia del contrato o inversión a fin de no afectarla, salvo que existan acuerdos expresos, ya que existe una variedad de riesgos alrededor de una inversión que son inherentes y se mantienen en el rango de lo que es normal. Ante la ausencia de acuerdos expresos, el alcance de los cambios determina lo que el inversionista debe tolerar. En el caso RREFF c España, el tribunal puntualizó que el inversionista debe esperar cambios o modificaciones razonables, más no imprevisibles o radicales.
Al lado de las expectativas es también importante valorar la debida diligencia del inversionista, máxime en proyectos con un alto riesgo de impacto ambiental, frente a los cuales es preciso hacer proyecciones en el tiempo que comprendan, entre otras cosas, cambios normativos. Entonces, ante un proyecto minero a cielo abierto en un ecosistema de páramo, cuya función consiste en interceptar, almacenar y regular el agua, ¿qué tipo de expectativas podría tener el inversionista? ¿La prohibición de disponer del 50.7% del área concesionada, debido a que se superpone con la zona de preservación del páramo jurisdicciones Santurbán-Berlín, viola las expectativas del inversionista? ¿Podría decirse que esa delimitación constituye para el inversionista un cambio drástico, imprevisible o radical? ¿Cuál era la debida diligencia que se esperaba del inversionista frente a su proyecto minero en un páramo? ¿Podría plantearse una concurrencia de culpas? Es decir, podría decirse que Eco Oro contribuyó de forma significativa con la expedición de la resolución VSC 829, decisión que considera viola el TLC? ¿Podría estar atada esa supuesta falta de debida diligencia al momento en que hizo su inversión? ¿Hasta qué punto la falta de una debida diligencia al momento de hacer la inversión podría tener repercusiones diez o más años después? En el caso Bear Creek el tribunal descartó la concurrencia de culpas porque Perú no logró probar que las violaciones al TLC “fueron en cierta medida provocadas por la Demandante.” [5]
Finalmente, el tercer factor de análisis relacionado con el carácter de la medida o de la serie de medidas, suele arropar criterios como la proporcionalidad.[6] La decisión que adoptó la ANLA tiene apoyo en la sentencia C-035 de 2016 y en el artículo 34 del Código de Minas, relacionado con las zonas excluibles de minería. Para la Corte Constitucional no es posible permitir de forma transitoria las actividades de minería en áreas de especial protección constitucional, tal como ocurre con los ecosistemas de páramo. Por tanto, la resolución VSC 829 protege un interés público legítimo, que cae en la órbita de la doctrina del poder de policía.
En ese sentido, el Anexo 811 excluye el carácter expropiatorio de medidas que busquen proteger objetivos legítimos de bienestar público como la protección al medio ambiente, a menos que circunstancias extraordinarias indiquen lo contrario. Lo cual supone, según la redacción, que la medida o medidas sean tan estrictas que su adopción no pueda ser “razonablemente” percibida de buena fe. Con esos parámetros de control de por medio, ¿podría el tribunal considerar que la prohibición a Eco Oro de disponer del 50.7% del área entregada en concesión es “tan estricta” a la luz de su objetivo de proteger el Páramo de Santurbán, que no puede razonablemente concluirse que fue adoptada de buena fe? En atención a la redacción, pareciera que la posibilidad de que una medida sea catalogada como de buena fe, está estrechamente relacionada con el alcance de su impacto negativo.
Sumado a la exclusión que hace el Anexo 811, el tribunal deberá evaluar instrumentos internacionales que son adicionales al TLC y que para el caso concreto vinculan a ambos Estados. Eso es lo que precisamente ocurre con el Acuerdo sobre Medio Ambiente entre Canadá y Colombia, concluido con ocasión a la celebración del TLC por esos dos Estados, el cual impone altos estándares en la protección del medio ambiente. Teniendo en cuenta la salvedad hecha por el anexo y el acuerdo sobre el medio ambiente, viene a lugar indagar si la medida adoptada por la ANLA supera el test de proporcionalidad. La Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2016 concluyó que no había una decisión menos lesiva para los intereses de los particulares y con la misma finalidad y efectividad para proteger las zonas de especial protección. Así, enfatizó en que no era posible permitir de forma transitoria las actividades mineras en zonas de especial protección constitucional, precisamente por sus efectos irreversibles. Según la alta corporación, las actividades de mitigación no tendrían la posibilidad de garantizar la restauración de los ecosistemas, en esa medida conservar su composición y proporcionar las condiciones para que ellos cumplan con sus funciones. Pese a lo anterior, en LG&E c Argentina el tribunal señaló que los impactos de una medida regulatoria que protege un interés público dejan de eximir de responsabilidad al estado cuando se trata de medidas “manifiestamente desproporcionadas” con respecto a la necesidad por regular.[7]
Por otro lado, como insumos que podrían abrir otro debate, y que Eco Oro no los menciona en la solicitud de arbitraje, existen dos resoluciones que eventualmente tendrían incidencia en el fallo. Se trata de la resolución 1015 de 2011 y la 35 de 2011. En ambas resoluciones el Ministerio del Medio Ambiente y Vivienda, y la ANLA, respectivamente, negaron una licencia ambiental global solicitada por Greystar (hoy Eco Oro) sobre un 72.1% del área a ser intervenida en el proyecto de Angostura jurisdicción de los municipios de California y Vetas, contrato 3452. La incidencia podría estar dada por un factor de jurisdicción del tribunal, siempre que se demuestre que desde esa fecha (2011), el inversionista ya experimentaba pérdidas o daños (artículo 821 TLC Colombia-Canadá). Ahora bien, podría pensarse que las decisiones proferidas en el año 2011 no estarían cubiertas por el TLC. No obstante, la segunda fue proferida con posterioridad a la entrada en vigencia del pluricitado instrumento, esto es, 15 de agosto de 2011.
En conclusión, la protección de un interés público no excluye en todos
los casos la configuración de una expropiación indirecta. De ahí la importancia
del caso Eco Oro, en donde Colombia probará ante un tribunal internacional si
los impactos negativos que trajo la resolución VSC 829 para el inversionista,
como consecuencia de proteger los ecosistemas de páramo, excluye en todos los casos una expropiación
indirecta, por ende, el deber de compensar. Igualmente, la controversia es
interesante porque el tribunal deberá abordar cuál es la debida diligencia que
se espera de un inversionista extranjero en proyectos mineros con alto impacto
ambiental. Asimismo, el laudo puede mostrar hasta qué punto la evolución en la
redacción de cláusulas más delimitadas y con más garantías para los estados,
puede ser una solución para obtener decisiones más coherentes, en especial,
acordes a lo negociado por las partes. En últimas, si las pretensiones de Eco
Oro son desestimadas por el tribunal, muchos podrían preguntarse para qué sirve
un tratado internacional de protección a la inversión. Por el contrario, si
Colombia no sale favorecida, viene a lugar cuestionarse por el poder que en
contextos internacionales tiene la defensa de los intereses legítimos públicos
como el medio ambiente y las exclusiones hechas en tratados, en el sentido de
dejar claro que la regulación en ciertas áreas no desencadena una expropiación
indirecta. ¿Habrá una solución intermedia?
[1] Agencia Nacional de Minería, Vicepresidencia de Seguimiento, Control y Seguridad Minera, Resolución VSC 829 de 2 de agosto de 2016, “por medio de la cual se resuelve una solicitud de prórroga de etapa de exploración dentro del Contrato de Concesión 3452,” p.4
[2] Eco Oro Minerals Corp v Colombia (2016). Request for Arbitration, párr. 39.
[3] UNCITRAL (2000) S. D. Myer Inc. vs. Canada, Partial Award, párr. 283.
[4] En el caso Glamis Gold vs. Estados Unidos el Tribunal concluyó: “the first factor in any expropriation analysis is not met: The complained measures did not cause a sufficient economic impact to the Imperial Project to effect an expropriation of the Claimant’s investment”. UNCITRAL (2009). Glamis Gold v United States, Award, June 8, 2009, párr. 17
[5] ICSID (2017). Award Bear Creek Mining Corporation vs. Peru, ARB/14/21, para. 568
[6] UNCTAD (2012). Expropriation, Series on Issues in International Investment Agreements II, p. 78.
[7] CIADI (2006). LG&E c. Argentina, Decisión sobre Responsabilidad, caso No. ARB/02/1, párr. 195.