La pandemia debe propiciar un debate alrededor de la pertinencia de mantener la acción de tutela frente a laudos internacionales y sus implicaciones de cara a la necesidad de garantizar a los inversionistas extranjeros seguridad jurídica.
La pandemia ha mostrado que los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos-MASC- pueden contribuir en la solución de diferencias de forma rápida y eficiente, que de ser llevadas ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa podrían tardar mucho más, dada la alta congestión judicial por la que atraviesa el país. De hecho, en Colombia la tasa de jueces es de 11 por cada 100.000 habitantes, muy por debajo del estándar de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos-OCDE-, según la cual lo ideal son 65 jueces para esa misma cantidad de personas. Pese a ello, hay muchas críticas que recaen en los MASC, en especial, el arbitraje. Al mismo tiempo, la acción de tutela frente a laudos internacionales se muestra como un desafío para que Colombia sea una sede atractiva para el arbitraje comercial internacional.
En específico, los MASC son herramientas mediante las cuales dos o más partes en un contrato o controversia coinciden en resolver sus diferencias por sí mismas o con la mediación de un tercero, sustrayendo su diferencia del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en un proceso de única instancia que termina con una decisión final denominada laudo. En el caso del arbitraje, las partes celebran un pacto arbitral, bien sea un compromiso o cláusula compromisoria, por el cual deciden que un tercero resolverá su controversia. Ese tercero (árbitro) es un particular que, con sustento en el principio de habilitación, esto es, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes y por mandato constitucional, administra justicia frente a un caso concreto. De tal modo, la voluntad de las partes constituye una condición ineludible para resolver una diferencia por ese mecanismo, al tiempo que supone la aceptación de las partes frente a su arquitectura procesal. Al respecto, algunos de los críticos del arbitraje consideran que una de las principales debilidades de este mecanismo alternativo de resolución de controversias reside en la ausencia de la doble instancia, que cuando existe permite cuestionar aspectos sustanciales.
Sin embargo, como ya se anotó, el pacto arbitral nace a la vida jurídica por decisión de las partes en el contrato, cuya voluntad está motivada por el interés en que su controversia sea resuelta por un tribunal de árbitros, conformado por uno o más, siempre que sea un número impar, en un proceso sin doble instancia. Eso es así porque ese o esos terceros designados por las partes son imparciales frente a la diferencia y/o las partes, cuentan con el tiempo, formación y experiencia idónea para resolver el conflicto en un lapso de tiempo razonable. Ahora bien, eso no significa que frente al laudo o decisión final no exista ningún tipo de control. El legislador si bien respeta la decisión de las partes de sustraer del conocimiento de los jueces, aquellas situaciones que puedan ser conocidas por particulares investidos de autoridad pública, lo cierto es que preve posibilidades para hacer un control que no apunta a cuestionar los criterios, argumentos o valoraciones de las pruebas o de la ley sustancial que fueron empleados por los árbitros para decidir la diferencia. Así, en el caso del arbitraje doméstico las partes tienen claro que, frente al laudo proceden dos recursos extraordinarios, esto es, el de anulación y revisión, que atacan vicios de procedimiento, también conocidos como yerros in procedendo, previstos de forma taxativa por el legislador, sin que puedan ser vistos como oportunidades para debatir asuntos de fondo. Frente a los laudos internacionales, para efectos de invalidarlos, lo que cabe es el recurso extraordinario de anulación.
Ahora bien, los MASC, como el arbitraje, son herramientas importantes para construir competitividad y crecimiento económico. Para los inversionistas es importante que los estados en donde establecen sus inversiones consagren un abanico de alternativas para ponerle punto final a sus diferencias, sin ventilarlas ante el sistema estatal de administración de justicia. Ello puede verse motivado por la complejidad de las disputas, con lo cual se requiere de cierta experticia que no siempre la poseen los jueces, o también por el hecho que la congestión judicial significaría pérdidas económicas, si se tiene en cuenta que un proceso judicial puede superar cinco años en ser resuelto de fondo, sumado al hecho que la congestión judicial es un lunar cuando se piensa en el tiempo y dedicación que un caso complejo requiere.
Asimismo, los MASC son un medio para construir seguridad jurídica. Sin embargo, en un país como Colombia los inversionistas no solo están expuestos al recurso de anulación frente al laudo internacional, sino también están expuestos a la acción de tutela, con lo cual la tan anhelada seguridad jurídica es en ocasiones ilusoria. La razón de esa procedencia se encuentra en la Constitución Política que dispone en su Artículo 116 que los árbitros administran justicia de forma transitoria. En otras palabras, las atribuciones jurisdiccionales que adquieren los árbitros encuentran respaldo en la Carta Magna, de ahí que los laudos son asimilados a sentencias. De hecho, ese fenómeno de la constitucionalización del arbitraje es propio de América Latina, siendo ajeno a otras latitudes geográficas.
Aunque la Corte Constitucional mediante sentencia T- 354 de 2019 enfatizó que la procedencia de la tutela frente a un laudo internacional es excepcionalísima sumado al cumplimiento de unos requisitos, como que la parte interesada haya agotado el recurso extraordinario de anulación y que se trate de una controversia en la que al menos el derecho sustancial colombiano haya sido aplicado parcialmente, es difícil explicarle a un inversionista extranjero que su seguridad jurídica está condicionada a un recurso de anulación y posible acción de tutela. Este mecanismo judicial o recurso de amparo en el contexto del arbitraje internacional es objeto de cuestionamientos, por cuanto la Convención de Nueva York de 1958 dispone que frente al laudo internacional solo procede el recurso de anulación, o por el hecho que extranjeros funjan como jueces, en aquellos casos en los que un tribunal de arbitraje internacional con sede en Colombia sea integrado por árbitros sin nacionalidad colombiana, con lo cual se podría eventualmente comprometer la responsabilidad internacional de Colombia a causa de sus actuaciones.
Asimismo, es cuestionable la procedencia de la acción de tutela frente a laudos internacionales porque le resta posibilidades a Colombia de convertirse en un epicentro para la solución de diferencias vía arbitraje, en la medida que el hecho de gozar de una excelente posición geoestratégica y contar con uno de los estatutos arbitrales más sofisticados, no es suficiente a la la luz de la seguridad jurídica que necesitan los inversionistas. Por eso, la pandemia debe ser un catalizador para fortalecer los MASC, como el arbitraje, no solo porque contribuyen a descongestionar los despachos judiciales, sino también porque coadyuvan a solucionar la gama de controversias derivadas de las medidas económicas y sociales adoptadas para mitigar la expansión del Covid-19 y contener los efectos económicos ocasionados por la emergencia sanitaria.
En conclusión, en medio de la pandemia los MASC han sido un aliado en la solución de controversias de forma rápida y efectiva, debido no solo a su naturaleza sino al hecho que han estado a la altura de los desafíos que ha traído la virtualidad. De otro lado, esa respuesta proactiva de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en el caso del arbitraje, debería ser vista como una oportunidad para propiciar un debate alrededor de la pertinencia de mantener la acción de tutela contra laudos internacionales. Aunque su análisis de procedencia es de carácter restrictivo, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha dicho que solo procede bajo circunstancias excepcionalísimas, ello obliga a evaluar el rol que tiene de cara a la necesidad de garantizar a los empresarios seguridad jurídica y convertir a Colombia en un país atractivo para resolver diferencias vía arbitraje. En últimas, ¿qué tanta competitividad pretendemos alcanzar a través del arbitraje internacional comercial?