La primera sentencia de anulación de un laudo internacional proferida por del Consejo de Estado podría tener implicaciones importantes al momento de pretender escoger a Colombia como sede de un arbitraje comercial internacional.

El Consejo de Estado resolvió el primer recurso de anulación contra un laudo internacional comercial, con sede en Colombia, que fue convocado por el consorcio chino CUC-DTC contra Gecelca S.A. E.S.P. y Gecelca 3 S.A.S. E.S.P, decidiendo anular el laudo arbitral ya que el tribunal se apartó del procedimiento acordado por las partes. La decisión es polémica porque pone sobre la mesa el alcance de los poderes que tiene el juez de anulación frente a un laudo internacional. Es decir, si en un recurso extraordinario, confeccionado por esencia para determinar si hubo errores de procedimiento en el trámite arbitral, debe el juez de anulación aplicar la norma a los hechos con estricto apego al tenor literal de la misma, a fin de determinar si se desconocieron o no las reglas procesales acordadas por las partes, o debe el juez entrar a hacer valoraciones con el objeto de determinar el efecto que el error in procedendo tuvo en la decisión final. 

El procedimiento arbitral, que fue revisado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, fue convocado por el consorcio chino CUC-DTC, el cual  se obligó con Gecelca S.A. E.S.P. y Gecelca 3 S.A.S. E.S.P a construir una central térmica, ubicada en el departamento de Córdoba-Colombia.  El mencionado consorcio el 29 de diciembre de 2014 presentó solicitud ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para someter a arbitraje internacional las controversias contractuales surgidas con ocasión de la liquidacion del contrato, conforme con el Reglamento de Arbitraje Internacional-RAI- de ese centro. 

En el recurso de anulación, Gecelca 3 S.A.S E.S.P., la convocada y la única reconocida por el panel arbitral, alegó en primer lugar, que no pudo hacer valer sus derechos, razón por la cual se apoyó en el artículo 108 -1 literal (b) de la ley 1563 de 2012 o estatuto arbitral, en la medida que no tuvo la oportunidad para solicitar la aclaración, adición o interpretación del laudo, en vista que el tribunal profirió el laudo dos días antes de cumplirse el término para ello. Como segunda causal, argumentó que el tribunal se apartó del procedimiento acordado por las partes, por lo que invocó el artículo 108-1 literal (d) de la ley 1563 de 2012. Sobre este punto enfatizó, según el acuerdo, plasmado en una orden de procedimiento, que si una de las partes presentaba un dictamen pericial con el escrito de dúplica, ya sea en la demanda principal o de reconvención, la parte contraria tendría derecho a presentar otro dictamen. El dictamen habría sido presentado por el consorcio chino en el trámite de la demanda de reconvención.

Con respecto a la primera causal, el tribunal se remitió a las reglas del RAI y concluyó que después de notificado el laudo, las partes contaban con 30 días para solicitar la aclaración, adición o interpretación de laudo, así que descartó ese reclamo. Con relación a la segunda, el tribunal le negó a Gecelca 3 la posibilidad de presentar el dictamen de contradicción, aduciendo que esa regla operaba en circunstancias excepcionales, “como lo sería la presentación de nuevos argumentos técnicos, por primera vez, junto con el memorial de dúplica,” situación que no demostró Gecelca 3, según el tribunal.[1]

Por su parte, el Consejo de Estado fue enfático en sostener que las causales de anulación son taxativas, es decir, que no se puede introducir condiciones para su estudio que no han sido previstas por el legislador, pues al hacerlo el juez de anulación podría estar haciendo valoraciones sobre aspectos sustanciales, que están vedados en un recurso de anulación. Renglón seguido, consideró que el desconocimiento de esa regla procesal acordada por las partes era de suficiente entidad como para declarar la nulidad del laudo, por cuanto el tribunal desconoció el derecho al debido proceso y a la contradicción de las partes, sin que fuese necesario indagar en el efecto material que la irregularidad procesal pudo tener en la decisión final. Sobre ese asunto indicó que dicha valoración podría tener lugar en el trámite de una acción de tutela, en el caso que se alegara la incidencia que tendría una prueba no decretada y practicada, como ocurre en el caso concreto. [2]

 La decisión es importante no solo porque marca la pauta de lo que podría ser la postura del Consejo de Estado en posteriores análisis de invalidez en relación con la causal relacionada con el desconocimiento del procedimiento, sino porque el alto tribunal tomó distancia de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha hecho sobre la misma causal. Este tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, que funge como juez de anulación de laudos internacionales cuya sede sea Colombia y en los que las partes sean de naturaleza privada, ha manifestado que la causal de anulación 108-1 literal d del estatuto arbitral se configura:

“cuando el tribunal desatiende injustificadamente aquellas pautas de procedimiento fijadas por las partes, bien por definición directa o por remisión a un reglamento arbitral, siempre que la omisión recaiga sobre todo el trámite y no de una actuación determinada, o que con ello se haya vulnerado el derecho de contradicción y defensa y, pese a ser puesto en conocimiento del tribunal por el afectado, no se hubieran adoptado las medidas para superar la vulneración, caso contrario, si estas no hacen manifestación alguna en relación con la mecáica procesal, no habrá lugar a cuestionamientos posteriores.”[3]

De ese modo, la sentencia de anulación del Consejo de Estado estaría enviando un mensaje a los inversionistas extranjeros, que podría tener implicaciones importantes al momento de pretender escoger a Colombia entre un abanico de posibilidades como sede de un arbitraje comercial internacional. A esos inversionistas habría que explicarles que en caso de escoger a Colombia como sede además de considerar la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela frente a laudos internacionales,  deben considerar dos aproximaciones distintas frente a una misma causal de anulación, esto es, la prevista en aquellas situaciones en las cuales el tribunal se aparta del procedimiento acordado por las partes (artículo 108-1 literal (d), ley 1563 de 2012), cuya aplicación depende del juez de anulación que resulte competente por razón de la naturaleza de los sujetos del procedimiento arbitral. Sumado a lo anterior, la posición asumida por el Consejo de Estado también se aleja de la doctrina y del alcance que esa causal de anulación tiene en otros escenarios judiciales. En efecto, el mismo Consejo de Estado reconoce en la sentencia de anulación que esa causal suele ser estudiada considerando la trascendencia del error en la decisión final, es decir, como podría haber sido el laudo si no se hubiese presentado tal yerro. En otras cortes se ha dicho que debe tratarse de un desconocimiento del procedimiento que sea extremo y sustancialmente perjudicial para la parte recurrente, ya que prevalece la intangibilidad del laudo,[4] lo que tiene de por medio la deferencia hacia las decisiones de los tribunales arbitrales. 

El recurso de anulación frente a un laudo internacional comercial es un recurso judicial de carácter extraordinario, cuyo énfasis se concentra en atacar errores in procedendo. El hecho que no sea un recurso de instancia limita la posibilidad de cuestionar los argumentos o criterios del tribunal en relación con aspectos sustanciales o de fondo de la controversia. En línea con esa distinción, el Consejo de Estado interpretó la causal de anulación sobre el desconocimiento del procedimiento con apego estricto a lo reglado por el legislador. De hecho, trajo a colación el principio según el cual “donde el legislador no distinguió le está prohibido al intérprete hacerlo.”  En contraste, la Corte Suprema de Justicia y la doctrina son de la línea que es preciso estudiar la desatención del procedimiento a la luz de sus impactos en la decisión final.

La posibilidad de incluir en el análisis de invalidez aspectos ligados a la trascendencia del error que se concentran en determinar si el laudo final hubiese sido distinto en caso que el panel arbitral no hubiese desatendido el procedimiento acordado por las partes, es deferente no solo con el laudo en sí mismo, sino con la voluntad de las partes, quienes de forma libre e informada decidieron renunciar a la administración pública de justicia y, en su lugar,  creyeron que el arbitraje era el mecanismo alternativo apropiado para ponerle punto final a una diferencia. En ese sentido, en el salvamento de voto de la decisión adoptada por el Consejo de Estado se remarcó la necesidad de interpretar las reglas de procedimiento fijadas por las partes en el contexto de un arbitraje comercial internacional no como si fuesen normas procesales de orden público, sino con atención a los criterios de interpretación de los contratos, ya que ellas nacieron de la misma voluntad de las partes.[5] De ese modo, la invalidez frente a la causal 108-1 literal (d) de la ley 1563 de 2012 tendría sentido frente a yerros que hubiesen incidido de forma significativa en la decisión final, como cuando una prueba no se decretó y practicó y ella pudo cambiar el sentido del laudo. Ahora bien, dado que el Consejo de Estado argumentó que el carácter taxativo de las causales de anulación no permite ir más allá, ¿tendría sentido proponer una reforma a la causal 108-1 literal (d), bajo la lógica de incluir que el yerro sea trascendental para la controversia? 

[1] El 28 de noviembre de 2016, mediante la orden de procedimiento n.° 14, el Tribunal Arbitral denegó la solicitud elevada conjuntamente por GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P, fuente: Consejo de Estado. C.P María Adriana Marín, 27 de febrero de 2020, recurso de anulación, convocante: Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. Ltda. “Consorcio Cuc-Dtc” Convocada: Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe-Gecelca S.A. E.S.P. y Gecelca 3 S.A.S. E.S.P.

[2] Ibid. 

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 11 de julio de 2018, exp. 2017-03480, n.° SC5677-2018, M.P. Margarita Cabello Blanco.

[4] ‘Chapter 16: Annulment of International Arbitral Awards’, in Gary B. Born , International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), 2nd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2015) pp. 311 – 374, citando a: KarahaBodasCo.v.PerusahaanPertambanganMinyakDanGasBumi Negara, 190 F.Supp.2d 936, 945 (S.D. Tex. 2001) 

[5] Salvamento de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque. Consejo de Estado. C.P María Adriana Marín, 27 de febrero de 2020, recurso de anulación, convocante: Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. Ltda., op.,cit.